3.2离婚损害赔偿的主体

3.2.1离婚损害赔偿的权利主体

一、对“无过错”的理解

我国《婚姻法》第46条载明无过错方可以就符合该条列明的4种过错行为之一的行为提起损害赔偿。从这里可以看出，我国将无过错方作为了可以申索离婚损害赔偿的主体。而何为“无过错”，对“无过错”应该如何认定？有的学者认为该“无过错”为绝对意义上的无过错，即请求人没有实施任何可导致离婚的过错行为，既没有实施法定的过错行为，也没有实施其他可导致离婚的过错行为；另一种观点认为该“无过错”为相对意义上的，即申请人没有实施法定的过错行为，就现有法律来讲即请求人不存在《婚姻法》第46条罗列的引起离婚的四种行为就是“无过错”。显然，相对无过错较绝对无过错在实践上更有执行力度，夫妻关系破裂引发离婚往往不只是由于一方的原因造成的，双方都或多或少的存在一些过错行为，若仅从绝对意义上严格的理解“无过错”，一方一旦有懒惰、不干家务等可被一般人视为过错的行为就会被剥夺请求对方赔偿的权利，那么大部分的请求人都会被拒之门外，离婚损害赔偿制度也未免会陷入形同虚设、如同一纸空文毫无实际用处的难堪境地。2011年《婚姻法》若干问题解释（三）第17条①的规定显然强有力的支持了相对无过错理论，提出赔偿请求的配偶不存在法定四种过错情形，其请求才会得到法院的支持，换言之，一方具有严重破坏夫妻关系的四种法定过错之外的一般过错行为是可以在离婚时提出赔付损失的请求的。因此，应从相对意义角度来判断是否属于无过错方，绝对严格的无过错理论是对“过错”的扭曲理解。

然而，随着《婚姻法》司法解释（三）的公布，新的问题又产生了，有学者对该17条提出质疑，认为该规定过于武断，只要双方都存在法定过错就一律抵消，不再支持任何一方的损害赔偿，而不去考虑双方各自的过错程度大小，忽略“度”的问题，这未免有些显失公平，因为即使双方都存在法定四种违法行为，双方的过错程度可能是不同的，会出现一方的过错程度明显大于另一方的情况，那么为什么不可以让过错程度较大的一方给予过错程度较小的一方一定的赔偿呢。又有学者反驳道，双方均实施过法定四种行为之一，而谁的过错程度更大，谁受的伤害更大，一方过错程度比另一方过错程度大多少或小多少，这在司法实践上都是很难认定的问题，会给案件审理带来很大困扰，致使案件拖泥带水。不同法官对过错程度的认识也不同，难免会造成不同地区的法官对相似案件的处理结果不一甚至相差甚远的局面。笔者较同意后者的观点，若根据过错大小进行过错相抵，那么如何判断过错大小的确是个无法解决的问题。例如，夫妻一方对对方实施家暴行为，而对方又和婚外第三人同居，那么该如何比较家庭暴力与婚外同居之间的过错谁大谁小呢，双方所受伤害程度的大小亦很难判定。进行过错相抵的想法在理论上或许有完美的解答方案，但在实践中是难以实现的。因此，夫妻双方均存在法定过错情形的，法院对任何一方的赔偿请求均不予支持的做法合乎常理，在审判实践中较易操作，避免了因证明过错大小而引起的举证困难的局面，从而有利于科学地提高审判效率。

二、其他家庭成员能否成为离婚损害赔偿的权利主体

有学者提出我国《婚姻法》规定的该制度运行时能够提起损害赔偿的主体范围太小，他们认为该制度仅将无过错一方作为权利享有主体，而不包括受损害的其他家庭成员是该制度的一大缺陷，应当将其拓宽至包括在家庭暴力、虐待、遗弃行为中受损害的其他家庭成员。具体理由如下：第一，在因虐待、暴力打击、遗弃家庭组成成员引发离婚的情况下，遭遇迫害的不只可能是配偶一方，更有可能是其他家庭内部组成人员如孩子、父母、祖父母等，若该其他家庭组成成员无从要求赔偿以填补损失，那他们权益的损失便无从得到补偿。第二，根据《民事诉讼法》的基本原理，与案件有直接的利益权益关系的主体均可作为当事人参加诉讼，而现行离婚损害赔偿制度中，不受家庭暴力等行为直接伤害的配偶都可以以案件当事人的身份要求损失弥补，而受到家暴等行为直接伤害的其他家庭内部组成人员却无从要求损失填补，这未免与《民事诉讼法》的根本目的南辕北辙。第三，《婚姻法》规范范畴不仅包括婚姻关系，还包括家庭关系，在家庭内部关系中任何家庭内部组成人员的利益均应受到《婚姻法》的相应维护，而不赋予别的家庭组成人员以权利来要求损失填补，是与《婚姻法》立法宗旨相违背的。还有学者提出其他家庭成员可作为第三人以对诉讼标的享有独立的请求为由来参与诉讼。

笔者不同意上述看法。首先，该制度的设立初衷是对配偶两方中无过错方进行保护，其内涵在于过错方对其实施的给无过错方带来财产上的损失或心理伤害并导致离婚的法定侵权行为承担民事赔偿责任。因此，离婚损害赔偿制度是对离婚当事人权利义务的分配，其主体限于配偶双方，不应包括其他家庭成员。其次，虽然配偶间的无过错方可能不是家庭暴力等行为的实施对象，但不能否认其也是直接受害人，其忍受着过错方残忍行为带来的精神痛苦，对现有婚姻家庭丧失希望，也面临着离异的痛楚，理应因所受痛苦获得一定的赔偿。其他家庭成员作为施暴对象时，虽然是直接受害方，也不能参与到离婚损害赔偿诉讼中来，原因在于该制度只调整婚姻当事人，不涉及其他第三人，作为直接受害方的其他家庭成员，不是离婚双方，不具备适用该赔偿的身份条件，其可以依据《侵权责任法》相关规定提起侵权之诉，这并不是与民事诉讼规则相违背的，其主体身份在于侵权之诉而不在离婚损害赔偿之诉，其对离婚损害赔偿之诉没有独立的请求权，不能作为有独立请求权的第三人参与案件，若将其纳入到离婚损害赔偿之诉会产生当事人不适格，才是真正的与民事诉讼基础思想相背离。他们的权利不是得不到救济，而是通过另外一种形式另外一种诉讼来申张正义保护权利。这也并不是增加当事人诉讼重担，却是在维护正常合理的诉讼秩序。最后，该制度作为一个离婚的救济制度，以保护婚姻当事人的合乎法律的利益，这并不是与《婚姻法》立法目的不一致而是与之相契合的。若其他家庭成员也参与到离婚损害赔偿中来，无疑破坏了该制度的本来面目和自身价值且违背该制度设计初衷。

因此，笔者认为，不应当将该制度的权利主体拓宽至包括其他家庭成员，只有严格将该制度权利主体限于无过错配偶，才能彰显该制度的本质内涵，才能充分发挥该制度的应有功能。

3.2.2离婚损害赔偿的义务主体

我国《婚姻法》相关司法解释仅把离婚案件中无错方的配偶作为该赔偿责任的承担主体，显然没有将该制度义务履行主体的范围拓展到涵盖重婚、有偶者与他人同居中的第三者。而关于第三者是不是理应成为该制度的责任承担人的争论却从未休止过，对于此问题有以下两种不同的看法：

一、持肯定意见的研究者赞成第三者成为责任履行主体，离婚中的无过错配偶可要求第三方向其支付赔偿金。理由主要有以下几点：1、共同侵权理论是第三者可肩负赔付义务的法理根源。共同侵权的定义是侵权人为两人或多于两人共同侵犯他人合法民事权益以致造成他人损害，此两个或多个侵权行为人需要担负连带侵权责任的行为。同居、重婚关系中的第三者与夫妻过错一方具有共同的故意，共同实施婚外性行为侵犯了无过错方的配偶权，违背了《婚姻法》对夫妻义务的规定，两者是共同侵权行为人的关系，在赔偿问题上应负担连带责任，若法律规定受害方只可向其中特定的一个侵权人要求赔偿，而对另一侵权人无权要求赔偿，这未免不合情理，也与共同侵权的法律规定相违背。2、对第三者施以制裁，是法的公平正义价值理念和善良风俗准则的必然要求。公平正义价值理念要求实施侵害的人得到应有的惩罚，要求对侵权人做出否定性评价，这是所有文明的人类社会所达成的共识。第三者介入他人婚姻，破坏了他人正常的婚姻关系，使无过错方面临离婚的窘境，给无过错方带来物质上的损害以及精神上沉重的打击，也践踏了无过错配偶的人格尊严。因此，罪恶的第三者逍遥法外是不符合公平正义价值理念的，为做到公平适法、公平赏罚，理应要求法律对第三者作出否定性评价，纳为责任主体。其次，第三者插足这种行为是对公德的蔑视，是对社会公众心中道德风俗的违背，影响着社会秩序的稳定并损害社会公共利益，践踏着社会公众心中道德的底线，对第三者施以惩罚，是社会公众基于公共道德的一般认识，也是其权益要求的表达。3、把第三者作为离婚损害赔偿责任主体的国家或地区不在少数，如美国、法国、日本、还有我国台湾地区，均通过立法或判例形式承认了第三者责任主体的身份。因此，为顺应国际立法潮流，借鉴其他国家先进的立法经验，将第三者作为责任主体，规定无过错配偶有权请求第三者赔偿才是明智之举。

二、持否定观点的学者认为第三者不应作为责任主体，离婚中的无过错配偶无权要求第三方向其支付赔偿金。理由在于：1、属夫妻间的纠纷的离婚和离婚过错赔偿是处理夫妻两方间的责任和身份的问题的，把对第三者的诉求和其应负担的责任纳入进来必然不合时宜。2、现有法律是可以对第三者施以制裁的。第三者介入是有不同的方式的，我们应该区分不同情况差异。对于与已婚者进行结婚的注册或公开用妻子和丈夫的名分生活在一起的第三者，属刑法上重婚罪的构成，可依据刑法对第三者定罪处罚；对于与有配偶者同居的第三者，基于其侵犯了无过错配偶的配偶权，侵害了其合法权益，无过错配偶可依据侵权责任法提起侵权损害赔偿诉讼，要求第三者赔偿。当然对第三者处罚的前提是第三者具有故意为之的心理状态，即确实知道对方已婚依然和对方交往。3、虽然其他国家有第三者承担赔偿责任的立法规定或先例，但其依据也往往是相关的侵权行为法的规定，而并不是通过离婚损害赔偿制度来赋予的受害方向第三者请求赔偿的权利。如法国在处理案件时认定此类损害依据《法国民法典》对侵权行为的处理来解决赔偿问题，瑞士赋予无过错配偶向第三方索赔的权利依据是《瑞士民法典》的相关规定，我国台湾地区的民法典也有相关表述。由此可见，其他国家也是依据侵权行为法才赋予了受害方向侵权的第三方索赔权，第三者承担是侵权责任而不是离婚损害赔偿责任。

笔者赞同否定者的观点，离婚损害赔偿责任是特殊的侵权责任，其主体限于婚姻关系当事人之间，解决的是婚姻当事人的权利义务问题，不涉及第三人。且我国法律也并不是对第三者放任不管，对构成重婚或与有配偶者同居的第三者，可分别依据刑法和侵权责任法对其制裁。另外对于单纯的精神恋爱中的第三者则依靠道德调整即可。依据第三者产生的不同原因及社会危害性的大小对第三者分情况处理，也是符合公平正义价值理念的。因此，笔者认为该制度责任主体于法于理都不应该涵盖第三人。